Регионы просят разобраться с разъяснениями Закона «О рекламе»

На 20 июня 2012 года назначено обсуждение Проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Готовящийся сейчас проект ждали довольно давно, однако, по мнению СМИ Красноярска, некоторые пункты нынешнего проекта не соответствуют положениям Федерального закона «О рекламе» и противоречат Конституции Российской Федерации. В связи с этим было направлено обращение в ВАС РФ, в котором была предпринята попытка обосновать эти пункты.

К официальному письму присоединились и томские СМИ, в частности, «Томская Медиа Группа», медиахолдинг «Рекламный дайджест», ООО «Радио Сибирь».

Подобные заявления уже подготовили рекламораспространители  других регионов, они также предлагают всем заинтересованным участникам рынка присоединиться к обращению.

Ознакомиться с самим Проектом постановления можно здесь.

В частности, согласно этому постановлению, субъектом административной ответственности могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, при этом одно лицо может объединять в себе все три этих статуса.

Также, например, отмечается, что распространение недобросовестной рекламы тоже преследуется законом. Чтобы избежать его нарушения, рекламораспространитель должен сам запрашивать необходимые по закону рекламные сведения у рекламодателя и не размещать рекламу, если они не были предоставлены после запроса. Если запрос не был сделан, распространитель считается виновным.

Таким образом «на рекламораспространителя возлагаются дополнительные обязательства и устанавливаются дополнительные требования, которые не предусмотрены действующим законодательством РФ, нарушает принцип ответственности только за нарушения, предусмотренные законом и только тем лицом, на которое возлагается исполнение требований закона (ст. 54 Конституции РФ)», отмечают авторы Письма.

Расширительное же толкование положений ФЗ РФ «О рекламе» неизбежно приведет к вынесению незаконных судебных актов и повлечет за собой серьезные негативные последствия для рекламного рынка России, считают СМИ.

Письмо в ВАС доступно здесь.

Мы попросили прокомментировать ситуацию, связанную с недовольством разъяснениями Закона «О рекламе»,  юриста Андрея Кашина. В рамках указаны пункты из Проекта постановления.

СМИ разделят участь рекламодателей

Для СМИ одним из важнейших по последствиям разъяснений является то, что СМИ при определённых условиях может выступать как в роли рекламораспространителя (к которой оно привыкло), так и в роли рекламодателя.

С этим связано также решение распространить на СМИ ответственность, предусмотренную для рекламодателя, в том случае, если рекламораспространитель за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем (в случае, если им указанные сведения не запрашивались либо, не получив запрошенные сведения, рекламораспространитель, тем не менее, не отказался от распространения рекламы).

По-видимому, с точки зрения ВАС в этом случае рекламораспространитель сам становится рекламодателем в каком-то смысле, поскольку в противном случае распространение на него ответственность иного участника правоотношений в сфере рекламы явно выходит за рамки текста закона. В довершение всего рекламодатель вводит принцип «разумной осмотрительности» для рекламораспространителя, что, исходя из практики применения аналогичного принципа в налоговом праве (где он был введён раньше), означает фактически презумпцию вины рекламораспространителя.

Данные изменения являются самым тяжёлым последствием для «эфирщиков» и их рекламных отделов, поскольку значительно увеличивают объём информации при взаимоотношениях с рекламодателем, специалистам СМИ теперь необходимо отслеживать помимо «своих» критических вопросов ещё и соблюдение законодательства рекламодателем.

Проект Постановления Пленума ВАС «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разрешает (далеко не всегда в пользу СМИ как рекламораспространителя) ряд вопросов, однако оставляет за собой не меньшее их количество.

Настоящий анализ посвящён, прежде всего, эфирным СМИ, поэтому важные, но неактуальные для эфирщиков аспекты, пока опустим.

Рекламная / нерекламная информация

Первый вопрос, разрешаемый Пленумом – вопрос понятия рекламы и отграничения рекламных материалов от нерекламных. Суд пытается четко разграничить, когда это реклама, а когда информация, которая по всем признакам является рекламой, а на деле  принадлежит обязательному распространению  в силу закона.

Для «эфирщиков» это означает, что такого рода информация может размещаться без специфических ограничений, связанных с законом «О рекламе» (например, ее не обязательно включать в «рекламный блок», можно интегрировать в передачу и т.п.). Однако остаётся вопрос: предполагается оговорить, что размещения информации в объёме меньшем, чем требуемый, само по себе не влечёт признание такой информации рекламой, но что если объём такой информации больше? Возможные варианты: либо это рекламой не будет являться в любом случае, либо будет зависеть от содержания дополнительной информации и её объёма, либо в любом случае будет считаться рекламой. Представляется, что практика будет идти по второму либо по третьему пути.

Далее Пленум освещает «больной вопрос» отграничения рекламной информации от нерекламной. Устанавливается, что «при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром и направленных на привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в указанных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).»

Фактически Пленум расширяет норму, хоть и неприятную для медиа в целом, но, тем не менее, установленную в Законе «О рекламе», а именно: отграничение рекламы от нерекламы осуществляется исходя из её фактического воздействия на потребителя, а не из формальных критериев. Соответственно, довод «я не думал», «я не хотел» и т.п. в данном случае не действует, в том числе и в том случае, когда «эфирщик» действительно не думал и не хотел.

Исключения из правил

Тем не менее, устанавливая такое важное разъяснение, Пленум не счёл нужным прокомментировать два единственных случая, когда принцип «вменения по воздействию» не применяется – это п. 3 и 9 ч. 2 ст. 2 Закона, «выводящими» из понятия рекламы упоминания о товаре, органично интегрированного в произведение науки, литературы и искусства и справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке. Как отделить рекламу от таких материалов Пленум не разъясняет. В связи с чем на практике можно ожидать большего формализма в отношении «эфирщиков» и их программ. В этой связи можно порекомендовать разработку инструкций и методов «фильтрования» контента.

СМИ и спонсор

Далее Пленум ВАС разъясняет особенности взаимоотношения спонсора и рекламораспространителя, устанавливая, между прочим, что надлежащим исполнением обязанностей для СМИ является указание неправильного наименования лица.

Однако с практической точки зрения интересен вопрос, когда наименование искажается не вопреки, а по желанию спонсора – и какие последствия это несёт, в частности, с точки зрения ответственности и спонсора, и рекламораспространителя. Если решение об исполнении или неисполнения спонсорского договора будет принимать антимонопольным органом (или налоговым органом), а не сторонами этого договора, с практической точки зрения ситуация будет не очень перспективной как для «эфирщика», так и для спонсора.

Опять же, Пленум не разъяснил, насколько замена слова «спонсор» на слово «партнёр» и т.п. меняет статус спонсорской рекламы, превращая её в «обычную».

Пленум корректирует практику составления протоколов антимонопольным органом, однако на практику, как видится, это влияния не окажет, так как будет касаться только формулировок протоколов. Тем не менее, уже оштрафованным с нарушением это может помочь «убить» состоявшиеся решения в надзоре.

Сроки привлечения к ответственности

При обсуждении вопроса исковой давности даётся весьма странная трактовка понятию его исчисления в контексте эфирных СМИ. Указывается следующее.

Возникает определённого рода дуализм в следующей ситуации. Если в течение квартала в эфир ставился ролик, имеющий признаки нарушения законодательства о рекламе, то, как быть в период, когда первые два месяца вещания вышли за границу годичного срока, а последний – нет?

Если из позиции ВАС следует, что нарушением признаётся вещание серии роликов, то в этом есть «минус» - срок давности удлиняется, но есть и «плюс» - значит, на все ролики должен быть один протокол (а не протоколы по количеству роликов). Напротив, если формулировка позиции ВАС это не подразумевает, а просто не очень удачна в контексте эфирных СМИ, то можно предвидеть трудности в «восстановлении» срока давности при вещании аналогичных материалов с составлением на них серии протоколов.

Radioportal