Законы рекламы. Право для маркетинга

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РЕКЛАМЕ

Использование в рекламной индустрии интеллектуальной собственности — явление вполне обыденное, в некоторой степени даже неизбежное. В рекламе чаще всего используются объекты авторских и смежных прав, средства индивидуализации. Использование в рекламной индустрии патентных прав также возможно (например, когда рекламодатель сообщает о том, что его продукция произведена с использованием того или иного патента, или когда рекламный носитель охраняется патентом в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца).

На сегодняшний день судебная практика уже знает случаи, когда судами удовлетворялись иски о взыскании компенсации за незаконное использование средств индивидуализации в рекламе в абсолютно астрономических суммах, пример тому дело «Холодильник.ру» (Дело № А40-147121/2015 см. постановление суда апелляционной инстанции), когда суд взыскал с крупнейшего онлайн-ритейлера компенсацию в размере 250 000 000 руб. Очевидно, что такие внушительные суммы заставляют участников рекламного рынка более внимательно относиться  к вопросу использования интеллектуальной собственности в рекламе.

Реклама как объект интеллектуальной собственности

Реклама как объект авторских и смежных прав. Реклама может являться объектом интеллектуальных прав. В действующем Законе о рекламе прямое указание на это отсутствует, но к такому выводу можно прийти при анализе части IV Гражданского кодекса. Отсюда возникает вопрос - при каких обстоятельствах реклама будет признаваться, например, объектом авторских прав?

Сложность в том, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

То есть реклама − это, прежде всего, информация, а в соответствии с п. 4 ч. 6 ст. 1259 ГК РФ сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер, не являются объектами авторских прав.

Между тем рекламная информация может распространяться любым способом и в любой форме, соответственно при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, следует учитывать, что по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности считаются созданными творческим трудом. Отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права^[1].

Таким образом, если рекламе будет придана творческая форма, которая позволит квалифицировать её в качестве полноценного произведения, т.е. если рекламное сообщение выполнено в стихотворной форме, сопровождается музыкой или выражено в форме графического произведения, то оно будет признано объектом авторского права. При этом, как указывалось выше, наличие творческого труда в создании рекламы презюмируется.

В случае если реклама содержит лишь сообщение о факте (начало распродажи, открытие магазина и т.д.), то она не может признаваться объектом авторского права.

Вышеописанная ситуация касается случаев, когда реклама создается «с нуля». Однако, как известно, в рекламе зачастую используются ранее созданные результаты интеллектуальной деятельности.

При таких обстоятельствах реклама также признается результатом интеллектуальной деятельности, поскольку, как следует из ч. 2 ст. 1229 ГК РФ, к объектам авторских прав относятся:

1) производные произведения, т.е. произведения, представляющие собой переработку другого произведения;

2) составные произведения, т.е. произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Таким образом, в результате использования в рекламе ранее созданного объекта авторского права может быть создано переработанное произведение. Так, в случае изменения текста песни путем упоминания в нем объекта рекламы данная реклама будет являться переработкой песни, а в случае если в рекламе в качестве подложки для озвучивания рекламного текста будет использована известная музыка без изменения, то имеет место создание составного произведения.

В контексте озвученного тезиса возникает вопрос о необходимости получения согласия правообладателя на включение объекта интеллектуальных прав в рекламу. Так правообладатель исключительных прав на музыкальные произведения Виктора Цоя обратился в суд с иском к ОАО «Первый канал» о взыскании компенсации за нарушение прав на музыкальное произведение «Весна». Истец утверждал, что ответчик без его согласия использовал произведение для создания рекламного ролика телепередачи «Что? Где? Когда?», который шел в эфире Первого канала.

Суды первой и апелляционной инстанций в иске отказали. По их мнению, произведение было просто сообщено в эфир при том, что ответчик выплатил Российскому авторскому обществу, осуществляющему управление правами на данные произведения, вознаграждение за их использование, поскольку включение произведения в состав рекламного ролика было лишь технически необходимой формой его сообщения в эфир, а не использованием произведения путем его включения в ролик как в аудиовизуальное произведение.

Суд по интеллектуальным правам отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Судьи кассационной инстанции отметили, что ролик может быть аудиовизуальным произведением при наличии у нее соответствующих признаков. Если спорный рекламный ролик является аудиовизуальным произведением, ответчик должен был получить согласие истца на включение произведения в его состав^[2].

 Реклама как объект патентных прав. Как помним, реклама − это информация, которая может распространяться с использованием любых средств, в т.ч. технических. Так, оригинальная рекламная конструкция или иной рекламный носитель могут быть зарегистрированы как изобретение, полезная модель или промышленный образец.

Летом 2007 года в центре Окленда был размещен огромный билборд с сообщением: «Это послание самоуничтожится через», внизу которого были вмонтированы электронные часы, ведущие обратные отсчет времени. Как только часы показали 00 часов 00 минут до взрыва, рекламный щит взорвался. За взрывом можно было наблюдать как в реальности, так и в сети Интернет на официальном сайте курьерской компании Deadline Couriers. Таким оригинальным способом компания пыталась донести до потребителя свое главное кредо: выполнение принятых на себя обязательств по доставке точно в срок. Известный производитель фастфуда компания McDonald's рекламировала себя с помощью рекламной конструкции, выполненной в форме гигантского яйца, которое раскрывалось с первыми лучами солнца, анонсируя завтраки в сети.

Правовая охрана рекламного слогана. Интерес представляет и вопрос охраны прав на отдельные рекламные элементы. Действующее законодательство, например, не содержит легального определения понятия “рекламный слоган”.

В маркетинге под рекламным слоганом принято понимать ключевую лаконичную фразу, характеризующую рекламируемый продукт, отражающую основные положительные свойства объекта рекламы, служащей для привлечения внимания к нему на соответствующем рынке сбыта^[3].

Рекламный слоган, если его можно квалифицировать как результат творческого труда, может охраняться как объект авторского права. Примером реализации данного способа защиты выступает Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 года № КГ-А41/13081-09 по делу № А41-11030/09, в котором суд признал, что рекламный слоган «В подарок Вашему иммунитету» является самостоятельным объектом авторского права.

Кроме того, незаконное использование слогана может быть также пресечено в рамках Закона о защите конкуренции, который в ст. 14.6 запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Так, в одном из дел, рассмотренных УФАС по г. Санкт-Петербургу, антимонопольный орган признал актом недобросовестной конкуренции использование слогана «Спокойствие. Только спокойствие», применяемого с августа 2010 года для продвижения на рынке лекарственного средства «Валемедин» конкурирующего хозяйствующего субъекта^[4].

Также эффективным способом защиты рекламного слогана будет являться его регистрация в качестве словесного товарного знака. В результате слоган получает правовую защиту в соответствии со ст. 1484 ГК РФ, а ответственность за его незаконное использование предусмотрена ст. 1515 ГК РФ.

Дмитрий Григорьев, директор юридического департамента ЕМГ

Новые русские медиа